O que diz a Súmula 48 do TJGO
A Súmula 48 do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás estabelece:
O fundamento é direto: o ISS pressupõe uma prestação de serviço. Se o proprietário realiza e administra a construção em benefício próprio, com recursos próprios, pode não existir serviço prestado a terceiro que justifique a cobrança do imposto.
A súmula, porém, não cria uma isenção automática para toda obra própria. A expressão “comprovadamente realizada” mostra que a conclusão depende dos documentos e das circunstâncias concretas.
Ser proprietário do terreno, pagar os materiais ou figurar no alvará não encerra a discussão. É preciso demonstrar como a obra foi efetivamente executada.
Quando a obra pode ser considerada própria
A aplicação da Súmula 48 tende a ser discutida quando o proprietário:
- construiu em imóvel de sua titularidade;
- custeou diretamente materiais e mão de obra;
- administrou a execução da construção;
- não contratou uma construtora para entregar a obra;
- não atuou como prestador de serviço para outra pessoa;
- consegue demonstrar documentalmente a origem dos recursos e a forma de execução.
A existência de engenheiro ou arquiteto responsável não significa, isoladamente, que toda a obra tenha sido executada por empreitada. Esses profissionais podem ter prestado serviços técnicos específicos, tributáveis de forma própria, sem que isso transforme necessariamente o custo integral da construção em base de cálculo do ISS.
Por outro lado, contratos de empreitada, subempreitada ou administração de obra com empresas e profissionais independentes podem caracterizar prestações de serviços sujeitas ao imposto. Por isso, cada contratação precisa ser examinada separadamente.
Obra própria e contratação de construtora não são a mesma situação
Há uma diferença relevante entre administrar uma construção própria e contratar uma empresa para executar a obra.
Quando uma construtora assume a execução mediante empreitada, existe uma relação entre prestador e tomador do serviço. Nessa hipótese, o ISS pode incidir sobre o preço do serviço, observadas as regras de responsabilidade, retenção, materiais e local da incidência.
Na obra própria, a discussão é anterior: antes de calcular o imposto, deve-se verificar se houve efetivamente uma prestação de serviço tributável.
Essa distinção costuma se perder quando o Município apura o débito exclusivamente pela metragem da edificação. A existência física da construção demonstra que a obra foi realizada, mas não esclarece quem prestou o serviço, quem o contratou nem qual foi o preço correspondente.
Por que o Município utiliza o arbitramento
A legislação tributária de Goiânia permite o arbitramento da base de cálculo quando o contribuinte não apresenta os documentos necessários, apresenta informações insuficientes ou quando os valores informados não correspondem aos parâmetros mínimos adotados pela fiscalização.
Nas obras de construção civil, o cálculo pode considerar:
- área edificada;
- tipo e padrão da construção;
- índices nacionais ou regionais de custos;
- estimativa de mão de obra;
- dedução média de materiais;
- informações apresentadas durante o procedimento fiscal.
O arbitramento não é necessariamente irregular. Ele deve, contudo, partir de uma hipótese em que exista serviço tributável e precisa revelar os critérios utilizados.
Um valor calculado por metro quadrado não substitui a demonstração do fato gerador. Também não impede o proprietário de apresentar documentos capazes de afastar a estimativa ou comprovar que a obra se enquadra na situação examinada pela Súmula 48.
O artigo 220, § 2º, do Código Tributário Municipal determina que a autoridade fiscal indique os critérios adotados no arbitramento. O § 1º assegura ao sujeito passivo a possibilidade de impugná-lo mediante elementos capazes de afastar o levantamento fiscal.
Existe ainda uma regra especialmente importante: o artigo 220, § 6º, prevê o reconhecimento da nulidade quando documentos fiscais apresentados durante a fiscalização, por erro ou motivo justificável, não forem anexados ao procedimento administrativo. A própria legislação admite esse reconhecimento inclusive na fase de execução fiscal.
Quais documentos ajudam a demonstrar a obra própria
A defesa depende menos da denominação atribuída à obra e mais da reconstrução documental de sua execução. Entre os documentos úteis estão:
- matrícula ou documento de propriedade do imóvel;
- alvará e projeto aprovado;
- certidão de conclusão ou habite-se;
- ART ou RRT dos responsáveis técnicos;
- notas fiscais de materiais;
- comprovantes bancários dos pagamentos;
- contratos e recibos de trabalhadores;
- registros de empregados vinculados à obra;
- documentos previdenciários e trabalhistas;
- cadastro da obra e informações do CNO;
- contratos de empreitada ou subempreitada, caso existam;
- notificações e intimações expedidas pelo Município;
- documentos apresentados no procedimento administrativo;
- planilha utilizada pela fiscalização para calcular o imposto.
Os documentos devem ser organizados cronologicamente. O objetivo é mostrar quem realizou cada etapa, quem recebeu os pagamentos e qual era a relação jurídica existente entre os envolvidos.
Uma coleção de notas fiscais sem conexão com a execução da obra pode ser insuficiente. O conjunto precisa contar uma história coerente.
A Súmula 48 também se aplica a empresas?
A redação da súmula refere-se à obra realizada pelo proprietário. A análise não deve ser feita apenas com base no fato de o proprietário ser pessoa física ou jurídica.
Entretanto, quando o imóvel pertence a incorporadora, construtora, sociedade de propósito específico ou empresa que atua profissionalmente no setor, a estrutura da operação exige atenção maior. Devem ser examinados a destinação do empreendimento, os contratos, a contabilidade, as notas fiscais, a eventual comercialização das unidades e a identidade dos efetivos prestadores.
A Súmula 48 não deve ser apresentada como solução automática. Sua aplicação depende da comprovação de que não houve prestação de serviço tributável a terceiro.
Dedução de materiais é outra discussão
A Súmula 48 trata da ausência de fato gerador em obra própria. Ela não trata da dedução dos materiais utilizados em uma obra executada por construtora ou empreiteira.
Quando existe uma prestação de serviço de construção civil, a discussão passa a ser outra: qual é o preço do serviço e quais parcelas podem ser excluídas ou reduzidas na base de cálculo.
A legislação de Goiânia prevê, em determinadas situações, redução de 40% sobre o preço do serviço a título de materiais fornecidos pelo prestador para os serviços do item 7.02. Também há regras para comprovação documental.
A jurisprudência do STJ adota interpretação restritiva quanto à dedução: em regra, não admite retirar da base do ISS todos os materiais empregados, ressalvando mercadorias produzidas pelo prestador fora do local da obra e comercializadas separadamente com incidência de ICMS.
Por isso, não se deve misturar duas teses:
- obra própria: possível ausência de prestação de serviço e de fato gerador, conforme a Súmula 48;
- obra por empreitada: existência de serviço, com discussão sobre base de cálculo, materiais, retenções e pagamentos já realizados.
O que conferir em uma execução fiscal de ISS da construção civil
Quando a cobrança já foi inscrita em dívida ativa, a revisão deve alcançar pelo menos cinco pontos.
1. Existência do fato gerador
É necessário identificar qual serviço o Município afirma ter sido prestado, quem seria o prestador, quem seria o tomador e qual documento sustenta essa conclusão.
2. Responsabilidade pelo pagamento
O proprietário do imóvel não é automaticamente prestador do serviço. Também é preciso verificar se a legislação lhe atribuiu responsabilidade por retenção ou recolhimento e se os requisitos dessa responsabilidade foram observados.
3. Processo administrativo
A notificação, as oportunidades de defesa, os documentos apresentados e as decisões administrativas devem ser confrontados com a CDA. Uma cobrança pode parecer regular na certidão e revelar problemas quando se examina sua origem.
4. Critério do arbitramento
A memória de cálculo deve indicar área, padrão construtivo, custo unitário, percentual de mão de obra, deduções, alíquota e período considerado. Sem isso, torna-se difícil verificar como o valor foi formado.
5. Atualização da dívida
Depois do lançamento, ainda é necessário conferir multa, juros e atualização monetária. Um débito originalmente questionável pode crescer significativamente até o ajuizamento da execução.
É possível apresentar a Súmula 48 na execução fiscal?
Sim, mas o meio processual depende da prova disponível.
Quando a ausência de fato gerador pode ser demonstrada por documentos já existentes, sem perícia ou produção extensa de prova, pode haver espaço para exceção de pré-executividade. Se a controvérsia exigir reconstrução detalhada da obra, depoimentos, perícia ou exame mais amplo de documentos, os embargos à execução ou uma ação própria podem ser mais adequados.
A escolha também depende da existência de penhora, depósito, seguro garantia, prazo processual e risco patrimonial.
A tese não deve ser apresentada isoladamente. É recomendável juntar a Súmula 48 a uma demonstração documental clara de que a situação concreta corresponde ao seu enunciado.
Recebeu cobrança de ISS sobre uma construção?
Antes de pagar, parcelar ou discutir judicialmente, vale responder a três perguntas:
- Houve efetivamente uma prestação de serviço a terceiro?
- Os documentos demonstram como a obra foi realizada?
- O valor cobrado pode ser reproduzido a partir dos critérios informados pelo Município?
A análise conjunta da CDA, do procedimento administrativo, dos contratos e da memória de cálculo permite separar uma cobrança regular de uma exigência baseada apenas em presunções.
Chamada para contato
Recebeu notificação ou execução fiscal de ISS sobre obra em Goiânia? A análise começa pela identificação do fato gerador, pela documentação da construção e pela reprodução do cálculo realizado pelo Município.
O exame dos documentos não garante o cancelamento da cobrança, mas permite definir com segurança se há fundamento para impugnação administrativa ou judicial.